| 가계약자가 등기부등본을 열람하지 않고 중개사의 융자없다는 말만 믿고 융자없다는 것이 거래의 중요한 사항에 해당되었을 경우, 나중에 알아 보니 융자가 1억2천만원 중에서 3천만원만 남아 있었으며 중개인과 매도인의 이미 알고 있는 사실이였으며, 가계약금이 입금되자 이사 날짜를 잡아둔 매도인은 잔금지급날에 나머지 3천만원을 해소하겠다는 점으로 보아...
중개인의 융자없다라는 말이 다소 과장허위에 해당할 뿐인지 여부등은 미묘한 문제여서...
소액사건으로 다투기에 미묘한 문제가 있기에 중개인과 매도인이 마음에 들지 않아서...
가계약금 200만원을 꼭 돌려받아야 할 정도라면... 법률전문가의 도움도 생각할 수 있습니다.
--------------(참고1)----
융자가 없다는 마음에 끌려서...내 마음 꼴리는 데로 법률행위를 하다가 미혹당하거나 눈에 뭐가 씌일 수 있어서
끌릴 수록 입맛이 당길 수록 군침이 돌수록 법률행위시 오히려 더 주의가 필요할 때도 가끔 있습니다.
융자지원이 많고 금리가 낮을 수록 부동산 수요는 늘어나기에 미국 모기지 사건에서 보듯이 은행융자가 대부분 있을 수 있다는 사실을 늘 인식하고 있어야 합니다...
*공인중개사나 신뢰성 있는 중개개관을 통하지 않고 개인적 토지 거래시, 임야도등을 확인하지 않아 동일성 착오에 빠진 경우 매수인에게 중대한 과실이 있다라는 판례와
상품선전 광고에 있어서 거래의 중요 사항에 관하여 비난받을 정도가 아니라 다소의 과장 허위가 수반되는 것은 일반 상거래 관행과 의칙에 비추어 시인될 수 있는 한 기망성이 결여된다는 판례(대판99다55601)와
도로에 20평 정도라는 일부 편입된다는 중개인 말만 믿고 토지를 매수하였으나 실제로 전체 면적 30%에 해당하는 200여평이 도로에 편입된 경우 중대한 과실이 없어서 취소할 수 있다는 판례를 살펴보면
판례는 계약금 수수는 현실적인 지급이 아닌 현금보관증의 교부만으로도 그 효력을 인정하고 있기 때문에,
가계약시에도 등기부 등본등의 확인여부와 계약에 이르게 되는 확인 설명을 정확히 해 둘 필요가 있습니다.
왠지 마음에 끌려서 가계약시 융자가 전혀 없다는 중개인의 말이 계약에 이르게 된 중요한 부분에 해당되었을 경우, 1억2천만원 중 3천만을 잔금날 해소하겠다는 뜻으로 보아서...주택매입시, 융자만 보고서 계약을 하는 경우는 극히 이례적으로 볼 여지도 어느 정도 있기에...
중대한 과실의 유무는 중개인이나 매도인이 증명하여야 할 문제와 착오취소권 배제가 합의되었는지 여부등은 법정에서 다투어질 수 있을 정도로 미묘한 문제이니,
법률전문가의 도움을 받는 것이 좀더 확실한 가계약금 반환에 실질적 도움이 되리라 생각됩니다.
-----------(이하 참조 2)--------------
끌리다: 揄 끌 유 牽 끌 견 誘 괼 유 謀 꾀할 모
이끌임: 迷 미혹할 미 魅 도깨비 매 惑 미혹할 혹
1억2천만원 중 3천남았는데 잔금날 말소등기를 하겠다는 말로 보아서...계약체결에 있어서
중개인의 잘못된 고지로 인하여(융자가 없었는데 융자가 일부 있으나 잔금날 해소했다는 것으로 보아서 잘못된 고지로 볼 여지도 없을 수 있음)...융자가 전혀 없는 줄 알고 가계약금을 건넸을 경우...
융자가 일부 있다는 적극적 허위표시라 하더라도 실지 지급하여야 할 가계약의 약정이 있는 이상 위 매매가계약은 유효하다고 봐야 하기에,
중개인과 매도인이 통정하여 허위표시를 하였다고 볼 여지가 없어 보이며
주관적으로 가계약자가 융자가 일부 있었더라고 가계약하지 않았으리라 생각될 정도로 중요한 것으로 보기 힘들며,
객관적으로 보통 일반인도 가계약자의 입장에 놓였더라면 가계약하지 않았으리라 생각될 정도로 중요한 것으로 보기도 힘듭니다.
[1] 가'假' 계약금도 계약금의 성격으로, 가계약서에 위약금 몰취 조항이 없다고 해도,
일단 구두상 계약이기에 유효한 법률행위로서,
매도인에게 귀책사유가 없는 한 계약해제를 요구할 수 없기에,
민법 제565조 해약금 조항에 따라 가계약금을 포기하고 해제해야 하기에...
매도인이나 중개인은 계약이행을 촉구하면서 매수인이 가계약금 포기의사를 하도록 유도할 것으로 보이기에,
매도인 측에서 계약을 포기하고 가계약금의 배액 400만원을 상환하여 매매계약을 해제할 수 있도록 할려면,
융자 사실을 속였기에 가계약에 이르게 된 중요한 동기가 되었다는 것을 입증하여, 여러가지로 압박하는 수밖에 없을 것으로 보입니다.
판례는 계약금 수수는 현실적인 지급이 아닌 현금보관증의 교부만으로도 그 효력을 인정하고 있기 때문입니다.
(펌) 부동산거래시 주의해야할 사항들을 무료로 제공해 주는 탁월한선택(탁월한선택.com)의 오종관 대표는 "가계약을 체결할 때에, 향후 본인이 계약을 이행하지 못할 가능성이 많을 때에는 가계약금을 돌려받을 수 있도록 '가계약금은 본 계약이 성립되지 않으면 반환해 준다'라는 특약을 맺도록 하고, 상대방이 계약을 이행하지 못할 가능성이 많을 때에는 본 계약의 주요내용을 정하고, 위약금까지 약정하여 상대방의 계약이행을 강제할 수 있는 계약서를 작성해야 한다."고 하면서 "늘 계약은 파기될 수 있음을 명심하고 파기된 시점에서의 자신의 위치에 유리한 계약을 체결해야 한다."고 조언한다 (http://cafe.daum.net/0516388855/RObY/109?docid=18CVT|RObY|109|20120521095358&q=%B0%A1%B0%E8%BE%E0%B1%DD.)
[2] 융자가 없는 좋은 물건이라는 중개인 말에 끌려 가계약에 이르게 된 중요한 동기가 되었을 경우에 있어서,
나중에 등기부등본을 확인해 보니 근저당 1억2천이 설정되어 있었고, 중개인은 융자가 있다는 사실을 알고 있었으며, 매도인은 이사날짜를 잡아두었으며...
추후 더 확인하니 3천만원 정도 남아 있다는 사실로 볼 때
융자가 없는 물건이였는데 3천만원 정도 융자가 남아 있을 경우, 매매계약의 중요부분의 착오가 있었다거나 기망행위가 있다고 볼 지 여부에 있어서
착오를 주장할 경우 법률행위 내용의 중요부분에 관한 것은 취소하려는 매수인이 부담하고,
중대한 과실이 있다는 점에 대해서는 중개인이 부담할 것으로 보여집니다.
(1)동기의 착오...판례에 의하면
의사표시의 동기에 착오가 있는 경우에는 당사자 사이에 그 동기를 의사표시의 내용으로 삼았을 때에 한하여 의사표시의 내용의 착오가 된다고 하였기에...
융자가 없다는 것이 계약에 이르게 되는 중요한 동기가 되었을 경우에 한하여...취소가 가능할 것으로 보여집니다.
집을 구입하면서 등기부등본을 열람하지 않은 것은 주의의무를 다하지 아니한 채 계약을 체결하였기에 중대한 과실이 있다고 할 것이므로 착오를 이유로 한 취소를 주장할 수 없으나,
매수인인 계약자가 가계약에 대하여 잘못 이해하고 있었다고 하여도 질문자님의 이해력을 볼 때 법률의 부지를 주장할 수도 어려운 상황으로 보여집니다.
중개인이 매수인의 착오를 알면서 이를 이용한 경우...매수인에게 등기부열람이라는 중대한 과실이 있다고 하여도 매수인인 그 의사표를 취소할 수 있을 것으로 보입니다.
등기부 등본을 열람해 보았을 것이라고 중개인이 믿으면서...좋은 물건이라는 말을 던졌을 경우...중개인이 악의의 상대방인지는 법정에서 다툴여지로 보여집니다...
중대한 과실의 입증책임은 중개인등이 부담해야 할 문제입니다.
가계약서에 취소권배제특약이 있을 경우 착오취소가 배제됩니다.
(2)위법에 이르게 될 정도의 기망이 있었을 경우
중개인이 매수인을 기망하여 착오에 빠뜨려서 그 착오에 의하여 매수인으로 하여금 의사표시를 하게하려는 고의가 있어야 하는데...
융자가 없다는 것으로 매수인에게 그릇된 행위를 하도록 적극적으로 기망하였는지...아니면 매수인의 근저당설정여부등에 대한 질문등을 고의적으로 회피나 침묵할려고 했는지...입증할 부분입니다.
융자가 있다는 것을 알면서 없다고 한 것(1억2천 중에서 3천만원만 남아서 거의 다 갚은 상황)이 법률행위에서 매수인의 부지나 착오를 이용할려는 것을 엄격해 제한 하는 것이 아니라 어느 정도 허용되고 있음을 주의하셔야 하며,
개별적 판단에 의해 신의칙과 거래관념에 비추어 용인될 정도를 넘으면 위법성으로 보기에...
중개인의 기망행위로 인한 의사표시에 의해 착오에 빠지게 되었다는 인과관계의 입증이 중요하리라 보여집니다.
매도인이 아닌 중개인을 가계약행태상 제3자로 보아 제3자의 사기로 볼 여지도 있다면...
매도인이 악의 과실이 있을 경우 중개인의 사기 강박에 의한 것인지를 알거나 알 수 있었을 경우에 한해 취소가 가능합니다.
[3] 잔금날 융자를 해소하겠다고 하는 등 적극적인 매매계약에 이르고 있도록 한 매수인의 가계약금 사건에서 볼 때...
이러한 여러가지 상황으로 보아 융자가 없다고 한 것이...거래관행상 인정될 여지도 있다고 할 것인지는...
매수인의 착오를 이용할려는 것을 엄격해 제한 하는 것도 아니며, 중개인과 매도인의 기망행위가 위법에 이르게 되는 상황으로 보기에도 약간의 무리가 있을 수 있기에,
매수인에게 가계약 설명의무등을 해태한 것이 중대한 과실인지 여부등은...
법원에서 결정되어져야 할 문제이기에...
법원에서는 가계약도 계약의 한 형태로 다루고 있기에...
혼자서 해결하기 힘이 든다면,
법률전문가의 도움을 받는 것이 좋을 것으로 보입니다...
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■ 가계약금에 대한 유권해석
중개업자가 중개대상물의 권리관계 등에 대해 설명해야 하는 시점
(｢공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률｣ 제25조제1항 관련)
부산광역시 남구청 - 안건번호 10-0149 회신일자 2010.06.04
1. 질의요지
중개업자가 중개를 의뢰받아 중개를 함에 있어서 「공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률」 제25조제3항에 따른 거래계약서를 작성하기 전에 가계약(假契約)을 체결하는 경우,
그 가계약을 체결하기 전에 같은 법 제25조제1항 각 호의 사항에 대하여 중개의뢰인에게 성실·정확하게 설명하고 그 설명의 근거자료를 제시하지 아니한 경우 같은 법 제39조제1항제5호에 따른 행정처분의 대상이 되는지?
2. 회답
중개업자가 중개를 의뢰받아 중개를 함에 있어서 「공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률」 제25조제3항에 따른 거래계약서를 작성하기 전에 가계약(假契約)을 체결하는 경우, 그 가계약을 체결하기 전에 같은 법 제25조제1항 각 호의 사항에 대하여 중개의뢰인에게 성실·정확하게 설명하고 그 설명의 근거자료를 제시하지 아니하였다는 이유만으로 같은 법 제39조제1항제5호에 따른 행정처분의 대상이 되지 않습니다.
3. 이유
공인중개사법 제25조제3항에서는 “중개가 완성되어 거래계약서를 작성하는 때”로 규정하고 있으므로 중개의 완성은 거래계약서의 작성으로 이루어진다고 할 것이고,
따라서 같은 법 제25조제1항에서 중개업자가 “중개가 완성되기 전”에 중개대상에 대하여 확인·설명하고 설명의 근거자료를 제시하도록 한 것은 “거래계약서 작성 전”까지 확인·설명하고 설명의 근거자료를 제시하면 되는 것으로 해석함이 타당하다 할 것입니다.
위 규정은 문언 그대로 엄격하게 해석하여야 할 것이고 이를 확장해석할 수 없다고 할 것인데, 중개업자가 같은 법 제25조제1항 및 제3항에 규정된 시점보다 이른 시점, 즉 중개가 완성되어 거래계약서를 작성하는 시점보다 이른 시점인 가계약 체결시에 같은 항 각 호의 사항을 설명하고 그 설명의 근거를 제시하지 아니하였다는 이유만으로 6월 이내의 영업정지 등의 행정처분을 할 수 없다 할 것입니다.
1.서설 .
(1).가계약에 대한 일반론
가계약은 중개물건확인설명서상의 귀책사유의 문제에 연결하여 해석하기 보다는 민사상의 계약법에 준하여 해석하는 것이 실무상 중개사에게 필요하다고 판단이 됩니다.
다만 쌍방이 문제를 제기하게 되면 중개물건확인설명서상에 임대인 부재라든가 하여 가계약금으로 보냇다든지에 대한 부연설명을 중개물건확인설명서에 기재를 해야 다툼에 휘말리지 않고 중개사가 면책이 됩니다.
2.가계약에 대한 실무상 편견
가계약에 대하여 아파트을 중개하는 대다수의 중개사분들이 자주사용 하는 편이지만 대부분이 해제가 쉽다고 생각을 하고 더욱이 말로만 전달하고 통장으로 입금하여 계약을 갈음한다고 생각하고 있지만 실제로는 갈음이 아니고 계약이 이루어 진것입니다.
여기서 편견은 일반적으로 동산매매에서의 할부매매의 철회권의 오해의 법리에서 생긴 것으로 판단이 됩니다.
간혹 소비자들이나 중개사분이 질문하는 부분이 24시간안에 의사표시를 하면 해제가 가능하다고 오해 하고 있습니다.
할부매매에서는 일반적으로 충동구매를 할 가능성이 있으므로 법제정의 목적이 있습니다. 이는 소비자보호의 법익이라고 합니다.
3.계약에 있어서의 청약의 실무
일반적으로 아파트 분양의 예를 든다면 청약과정이라는 계약체결전단계의 과정이 있습니다.
이 경우에는 통상 200만원내지는 약500만원정도의 청약금을 걸고 실제로 분야의사가 있는 경우 정식적인 계약절차에 들어가게 되며 청약금은 계약금에 흡수되어 계약의 체결과정으로 이어지게 됩니다.
따라서 이경우에는 청약단계이므로 계약 전단계이므로 계약의 해제로 부터 자유로울 수 있습니다.
그러나 일반적인 계약에 있어서의 가계약금은 계약에 있어서의 계약금과 동일한 적용을 받는 다는게 일반적인 법원의 판단입니다
위의 사안을 종합해 본다면 중개실무에 있어서 가계약금을 주고 받을때에 최소한 계약서양식에 작성을 하여 해제조건을 명시해야 합니다.
그리고, 실제 민사상에서는 가계약을 인정하지 않습니다.
계약은 본계약으로 일반적인 해석을 하시는게 원칙입니다.
따라서 중개사는 계약에 있어서 좀더 신중을 기애햐 합니다.
예컨대, 유동적무효의 계약과 마찬가지로 계약을 부드럽게 해제하는 조건을 명시하는것 또한 중개사의 계약상 실무기술이라고 할 수 있으며 특히 중개물건확인설명서의 작성은 반드시 필수 조건입니다.
이는 다소 복잡한 계약서 작성과정이 따를지라도 중개사들의 면책을 위한 한과정이며 이에 대하여는 상시 습관적으로 중개물건확인설명서를 작성교부하는 습관이 우선되어야 할 것 입니다.
이를 잘못하게되면 계약상과실책임이 따르게 됩니다
. 계약체결상관실책임은 민법제535조에 의해 손해를 배상해야 하며 법원의 판례는 민법제750조의 불법행위 책임으로 해석하는것이 판례의 입장입니다.
다만 여기서 손해는 신뢰의 이익에 대한 배상이며 이행의 이익의 범위를 초과하지 못한다 하고 있습니다.
http://cafe.daum.net/0516388855/RObY/102?docid=18CVT|RObY|102|20120323200929&q=%B0%A1%B0%E8%BE%E0%B1%DD
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